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“二選一” 讓無數(shù)商家頭疼 國家發(fā)文了！
這兩年平臺上“二選一”現(xiàn)象高，已經(jīng)從電商領域擴展到外賣和快遞領域。
在此背景下，11月10日，市場監(jiān)管總局官網(wǎng)公布，為防止和制止平臺經(jīng)濟中的壟斷行為，引導平臺經(jīng)濟運營商依法合規(guī)經(jīng)營，促進網(wǎng)絡經(jīng)濟持續(xù)健康發(fā)展，市場監(jiān)管總局起草了《關于平臺經(jīng)濟領域的反壟斷指南（征求意見稿）》(以下簡稱《意見稿》)，現(xiàn)公開征求意見。
開展反壟斷監(jiān)管堅持五項原則
根據(jù)市場監(jiān)管總局官網(wǎng)，本《意見稿》共六章二十四條?！兑庖姼濉访鞔_指出，平臺經(jīng)濟中的反壟斷監(jiān)管有五項原則，包括：營造公平競爭秩序，加強科學有效監(jiān)管，激發(fā)創(chuàng)新創(chuàng)造活力，促進行業(yè)健康發(fā)展，維護各方合法利益。
平臺經(jīng)濟領域的壟斷協(xié)議主要是指平臺運營商與平臺內(nèi)運營商為排除或限制競爭而達成的協(xié)議、決定或其他合作行為。協(xié)議和決定可以是書面或口頭形式。其他合作行為是指經(jīng)營者在本質(zhì)上相互協(xié)調(diào)的行為，盡管他們沒有明確達成協(xié)議或決定。
根據(jù)《意見稿》，市場支配地位的確定和平臺經(jīng)濟的特點，可以具體考慮以下因素：運營商的市場份額和相關的市場競爭；經(jīng)營者控制市場的能力；經(jīng)營者的財務和技術條件；其他經(jīng)營者對其交易的依賴程度；其他運營商進入相關市場的難度等。
《意見稿》還提到，具有市場支配地位的平臺經(jīng)濟中的經(jīng)營者可能濫用市場支配地位，無正當理由限制交易對手的交易，排斥和限制市場競爭?？梢钥紤]以下因素來分析是否構成限制交易行為：
（一）要求交易相對人在競爭性平臺間進行“二選一”或者其他具有相同效果的行為；
(二)限制交易對手與其進行獨家交易；
(三)限制交易對手只能與其指定的經(jīng)營者進行交易；
(四)交易對方不得與特定經(jīng)營者進行交易。
上述限制可以通過書面協(xié)議、電話或與交易對手的口頭協(xié)商，或者通過在平臺規(guī)則、數(shù)據(jù)、算法和技術方面設置實際限制或障礙來實現(xiàn)。
要分析是否構成限制交易，可以重點分析以下兩種情況：一是平臺運營商通過降低搜索力、流量限制、技術壁壘、扣除保證金等懲罰性措施施加的限制，由于直接損害市場競爭和消費者利益，一般可以認為是限制交易。第二，平臺運營商通過補貼、折扣、優(yōu)惠、流量資源支持等激勵手段施加的限制，可能會對平臺內(nèi)運營商和消費者的利益以及社會整體福利產(chǎn)生一定的積極影響。但是，如果它們對市場競爭有明顯的排斥和限制作用，也可能被認為是限制交易行為。
此前召集主要互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)開會
據(jù)南方都市報此前報道，11月6日，市場監(jiān)管總局、中央網(wǎng)辦、國家稅務總局聯(lián)合召開規(guī)范網(wǎng)絡經(jīng)濟秩序行政指導會議，邀請JD.COM、美團、阿里巴巴、字節(jié)跳動、滴滴、阿托快捷、品多多等27大互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)代表參加會議。
圖片來源：央視新聞
市場監(jiān)管總局當時在會上透露，接下來還將制定出臺 《經(jīng)營者集中審查暫行規(guī)定》 《規(guī)范促銷行為暫行規(guī)定》 等一批規(guī)范線上經(jīng)濟發(fā)展的制度措施。最近公布了《關于加強網(wǎng)絡直播營銷活動監(jiān)管的指導意見》 《網(wǎng)絡交易監(jiān)督管理辦法》 《關于平臺經(jīng)濟行業(yè)的反壟斷指南》
10月20日，市場監(jiān)管總局在《網(wǎng)絡交易監(jiān)督管理辦法》上公開征求意見，其中也提到了“二選一”的問題，稱網(wǎng)上交易平臺的經(jīng)營者不得濫用其主導地位干涉平臺內(nèi)經(jīng)營者的自主經(jīng)營。具體而言，平臺不得通過不合理的減權、下架商品、限制經(jīng)營、屏蔽店鋪、加價等方式，迫使平臺內(nèi)的經(jīng)營者接受獨家經(jīng)營
就反壟斷準則而言，兩個關鍵領域歡迎特別的合規(guī)準則。2019年1月，《關于汽車業(yè)的反壟斷指南》正式發(fā)布。近日，市場監(jiān)管總局對本指南進行了具體解讀；今年10月，《關于原料藥領域的反壟斷指南》公開征求意見。市監(jiān)察局透露，計劃引進意味著繼汽車業(yè)、原料藥領域，又一重點領域將有專門的反壟斷指南。《關于平臺經(jīng)濟行業(yè)的反壟斷指南》
從以往的執(zhí)法案例來看，由于行業(yè)自身的特點，汽車行業(yè)和原料藥領域的壟斷行為頻繁發(fā)生，成為執(zhí)法部門關注的焦點，相關企業(yè)因非法壟斷行為被罰款上億。比如去年9月，長安福特因價格壟斷被罰款1.6億元；今年4月，山東康輝等三家藥企因壟斷葡萄糖酸鈣被罰款3億多元，這是原料藥領域最大的一筆罰款。
相比之下，平臺經(jīng)濟行業(yè)還沒有出現(xiàn)過有影響力的典型反壟斷執(zhí)法案例。
電商江湖能否告別“二選一”？
平臺是否迫使商家“二選一”觸及法律底線？平臺有自己的看法，法律專家也有不同意見。有人說這是以欺軟怕硬，涉嫌非法壟斷；也有人認為電子商務平臺“二選一”符合商業(yè)邏輯。這個征求意見稿終于要生效了?！皟蛇x一”能徹底告別電商嗎？
根據(jù)中新經(jīng)緯此前的報道，中國政法大學知識產(chǎn)權中心特約研究員、北京支林律師事務所律師趙占領表示，征求意見稿進一步明確規(guī)定了電商平臺要求商家“選一”的行為，主要體現(xiàn)在幾個方面：
網(wǎng)上交易平臺不得不合理地限制或附加不合理的條件給平臺內(nèi)運營商與其他平臺的業(yè)務合作，平臺內(nèi)運營商可以自主選擇在多個平臺上開展業(yè)務活動。
平臺與平臺內(nèi)運營商之間的獨家合作并不全面禁止，但需要在平等的基礎上進行公平協(xié)商。平臺內(nèi)運營商不應通過搜索減權、下架、限制運營、屏蔽店鋪、提高服務收費等方式，強行接受獨家合作。
平臺要求平臺內(nèi)運營商獨家合作，即使通過公平協(xié)商達成協(xié)議，也可能給平臺內(nèi)運營商造成損失，平臺應對此給予合理補償。
趙占領認為，在總體而言，這是截至目前，有關電商平臺要求商家“二選一”的行為所作的最細致、明確的規(guī)定。,當然，在實際操作中，網(wǎng)上交易平臺的地位不同于平臺中的運營商，平臺中的運營商仍然處于相對弱勢的地位。恐怕在平等的基礎上如何保證公平談判有困難。而且平臺的“兩個選擇”造成的損失如何賠償，損失如何證明，如何確定“合理”的標準，容易引起爭議和操作困難。
編輯|李韓晶王佳琪杜恒峰
校對|路向勇
全國商報綜合
央視新聞，南方都市報，中信經(jīng)緯
國家商業(yè)日報